保密协议制定指南
【案例】
保密条款部分约定的主要内容为：
1、王某应承担保密义务的威凡智能公司商业秘密范围包括但不限于技术方案、工程设计、电路设计、结构设计、计算方法、制造方法、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、销售及采购的渠道、涉及商业秘密的业务函电等；
2、王某承担的保密义务为①不得刺探与本职工作或本身业务无关的商业秘密；②除威凡智能公司书面同意外，不得向任何第三人披露威凡智能公司的商业秘密；③除威凡智能公司书面同意外，不得允许（出借、赠与、出租、转让等处分威凡智能公司商业秘密的行为皆属于“允许”）或协助任何第三人使用威凡智能公司的商业秘密；④如发现商业秘密被泄露，应当采取有效措施防止泄密进一步扩大，并及时向威凡智能公司报告；⑤双方劳动合同终止或解除后，王某仍负有对本条款部分第一条所列的保密内容和范围的保密责任；
3、威凡智能公司每月向王某支付保密费100元（已包含在原定基本工资内，在每月支付工资的同时支付，在双方劳动合同终止或解除后停止支付）；
4、王某对保密内容的第⒌⒍⒎⒏⒑⒒项单项产品的技术秘密、生产诀窍等泄密的，需一次性向威凡智能公司支付违约金人民币100万元；对保密内容的第⒈⒉⒊⒋⒐项的单项产品的技术秘密、生产诀窍等泄密的，需一次性向威凡智能公司支付违约金人民币50万元；上述各项均逐项累计，如因王某违约行为给威凡智能公司造成损失超过违约金数额的，以损失额为准。（公众号legalrisk）
（摘自江苏镇江中级人民法院 案件字号：(2014)镇民终字第0244号）
【争议焦点】
上述是一份实务案例中的保密协议摘抄，这份保密协议也是案件中最具争议的部分，涉及到保密协议的焦点一共存在三处：
（1）保密协议主体是否适格？
（2）保密协议第2条第5项“双方劳动合同终止或解除后，王某仍负有对本条款部分第一条所列的保密内容和范围的保密责任”，该条款是否有效？
（3）比照该协议第3条、第4条，协议保密费和违约金之间差额过大，是否构成显失公平？
【案例分析】
（1）《劳动合同法》第二十三条将保密协议的职工主体界定为“负有保密义务的劳动者”，但是对负有保密义务劳动者的范围并未明确界定。一般认为，对负有保密义务职工的界定属于用人单位用工管理自主权的范畴，应当由用人单位结合实际情况、岗位职责、保密措施等具体核定负有保密义务职工的范围。本案中王某作为威凡智能公司的高管，其本身有接触到公司商业秘密的可能，因此认定王某为保密协议的适格主体并无不可。
（2）本案中保密协议可以分为在职阶段和离职阶段。在职阶段，王某受保密协议的约束，理应按照保密协议的约定遵守保密义务。而劳动合同解除或终止后，王某是否还“负有对本条款部分第一条所列的保密内容和范围的保密责任”，笔者认为这需要从商业秘密的属性做一论述。
国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
（国家工商行政管理局令第86号） 中将商业秘密定性为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，并进一步规定了侵犯商业秘密的禁止行为。同时《反不正当竞争法》第十条规定禁止侵犯商业秘密、《刑法》第二百一十九条将严重侵犯商业秘密的行为定为犯罪。
综合这几项法律规定，我们不难得出结论：商业秘密是一种有价信息，是权利人的财产权益，具有绝对权的属性，权利人之外的任何人均负有不得侵犯商业秘密的义务。从这个角度分析，本案中不论王某在职或者离职，其均负有保守威凡智能公司商业秘密的义务。这一义务是一种不作为的义务，不因双方之间的劳动关系解除或终止而消灭。
（3）合同显失公平的规定是基于合同的对价理论和公平原则，对显失公平的认定一般是依据最高院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第七十二条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平 ”。结合本案低额的保密费和高额的违约金之间确实存在较大的差额，但需要注意保密费和违约金之间并不存在对价关系。
保密费是用人单位给予职工一定的费用补偿，但这种费用补偿并非以保密行为作为对价，即使没有保密费补偿，职工也应当遵守保密义务。而违约金是针对职工侵害商业秘密行为的法律责任，其对应的是职工侵害商业秘密给用人单位造成的损失。
侵害商业秘密损失是衡量违约金高低的唯一标准，如违约金低于或者高分高于造成的损失，则可依据《合同法》第一百一十四条，请求法院或者仲裁机构予以适当调整。而本案职工以保密费远低于违约金为由主张显失公平，显然是混淆了违约金和保密费之间的差别，不符合显失公平的构成要件。（公众号legalrisk）
【律师建议】
商业秘密保护协议是当前劳资关系中的一种新的纠纷类型，对此类纠纷的处理应当树立预防为主的思路，须知商业秘密的价值在于其不公开性。一旦商业秘密外流，对企业造成的影响也难以估量。而预防为主的思路，重点在于构建企业内部商业秘密防范体系，防范体系中最重要的文件无疑就是保密协议，因此建议企业要做好保密协议的拟定工作。在下面的篇幅中，笔者会重点就如何拟定保密协议作出一些要件梳理。
【要点梳理】
（1）
明晰商业秘密的范围。
商业秘密保护协议的客体是商业秘密，商业秘密必须符合三要件，“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”。用人单位应结合单位实际，对单位本身涉及的信息作出梳理，对符合三要件的信息界定为商业秘密，并在保密协议中予以明示，防止因信息不属于商业秘密而导致协议无效。
（2）
明晰违反商业秘密的行为。
国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《反不正当竞争法》、《刑法》对侵害商业秘密行为的规定有限，规定“获取、披露、使用”三种商业秘密的侵权方式。这三种方式均以“恶意”的存在为前提，疏忽了商业秘密正当使用过程中因过失造成的商业秘密外流。因此建议企业在保密协议中按照商业秘密使用流程明晰各种可能导致商业秘密外流的行为，并对该类行为课以违约金，并视为严重违反规章制度的行为。
（3）
商业秘密违约金。
正如以上所述，商业秘密违约金对应的是商业秘密侵权所导致的损失。对商业秘密违约金的约定可以采用两种方式：一是采用惩罚性违约金约定，可以按照略高于预期损失的方式确定违约金具体数额；二是约定因商业秘密违约产生的损失赔偿的计算方式，如因客户信息的泄露造成销售额度的减少，可以以销售额的较少数额作为违约金。
（4）
离职员工回访条款。
对在职员工的监控防止商业秘密外流，这比较容易做到，但对离职员工缺乏有效的监控手段，对此可以在保密协议中约定离职员工的回访调查条款或者离职员工定期汇报条款，以实现对离职员工的监控，并藉此对离职员工形成震慑，防止离职员工侵害商业秘密。
（5）
保密费和保密期限条款。
对于保密费和保密期限的约定，企业要注意两大原则：（1）对保密费和保密期限的约定应结合保密义务的范围约定。正如以上所说，保密协议中的保密义务包括法定义务和约定义务（可以不约定），如协议中仅有法定义务，基于成本的考虑，可以不约定保密费和保密期限；如协议中存在约定义务，则保密费应作为约定义务的对价予以支付。保密期限则为约定义务的存续期限。（2）注意保密协议与劳动合同的关系。如保密协议仅作为劳动合同的一部分，则保密期限不得超过劳动合同期限；如保密协议单位约定，则其具有独立性，可以不受劳动合同期限的限制。
（6）
商业秘密侵害责任告知条款。
侵害商业秘密的行为，可能会构成民事赔偿责任、行政责任，严重的会构成刑事违法行为，承担刑事责任。建议企业在保密协议中约定侵权告知条款，使职工知悉侵害商业所应承担的各项法律责任，形成威慑力，从而不敢侵害商业秘密。（公众号legalrisk）
（7）
救济条款。
依据最高院《关于印发知识产权案件年度报告的通知（2009）》（法[2010]173号）第四十条规定“当事人以违约为由主张权利，属于劳动争议，应通过劳动争议处理程序解决；如以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，法院可直接予以受理”，据此建议企业在保密协议中约定救济条款，并结合企业情况，选择合适的救济渠道。
本文为legalrisk特约作者授权刊发
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